1. Introducción

Con un total de 293 abogados a lo largo del país, el Consejo de Defensa del Estado (“CDE” o “Consejo”)[1] es el sueño de cualquier estudio de abogados. Como organismo protector de los intereses fiscales, el CDE es imbatible al momento de litigar en tribunales. Así lo demuestran las cifras oficiales del propio Consejo.

Ahora bien, los números que acompañan la gestión del CDE invitan a preguntar qué sustenta tan alto grado de éxito. ¿Es posible que los abogados del Consejo sean inmensamente efectivos? ¿Será que las demandas de los particulares son siempre temerarias, mientras que el fisco sólo demanda de manera justificada? ¿Ocurrirá, más bien, que existe un sesgo por parte de los tribunales de justicia para fallar a favor del Estado? Por supuesto, lo anterior es difícil de responder. Con todo, es posible avanzar hacia la definición de un diagnóstico analizando los datos entregados por el propio CDE.

Este trabajo examina las cifras oficiales del Consejo en materia de gestión judicial. Para lo anterior, se analizó un total de 5.045 causas civiles, 513 causas penales y 2.041 litigios administrativos, además de los números relativos a transacciones del Fisco.  Respecto al tiempo estudiado, éste informe abarca un período de 5 años, que comprende desde el año 2012 hasta el año 2016. [2]

El método utilizado consiste en contrastar los resultados judiciales según la posición procesal del Fisco, es decir, si comparece como demandante o demandado. Durante los años 2012 a 2016, los tribunales de justicia resolvieron 3.789 causas civiles donde el Fisco fue demandado. En cambio, durante el mismo período, se fallaron 1.256 juicios donde  el Estado era demandante. Vale decir, del total de causas tramitadas por el CDE, el número de demandas presentadas por los particulares contra el Fisco triplica a la demandas presentadas por el Fisco contra los particulares. Como fuere, las cifras demuestran que, cuando el Estado demanda a los particulares, aquél obtiene un alto porcentaje de éxito. Por el contrario, cuando el Fisco es demandado por los ciudadanos, estos tienen una baja probabilidad de ganar. En otras palabras, si se compara al Fisco demandante con el particular demandante, las cifras muestran una total desproporción a favor del Estado. Así, independiente del rol procesal que asuma el CDE, por lo general obtiene un fallo favorable a su interés.

Por otra parte, los datos muestran que cuando el CDE transige, los resultados tienden a replicar lo obtenido por el Fisco judicialmente, aunque de manera menos marcada. Lo anterior demuestra que, de una u otra manera, los actores ya han internalizado los resultados generales del CDE, teniendo una baja expectativa de obtener un resultado favorable en los tribunales de justicia. El Fisco aprovecha en su favor las expectativas de los particulares, aunque asume un costo por no ir a juicio.

El estudio se divide en cuatro apartados: primero focalizaremos nuestra mirada en las causas civiles de carácter patrimonial. Luego, presentaremos los resultados del CDE en causas penales y administrativas. A continuación, analizaremos las transacciones en que el Fisco participó. Por último, se presentarán algunas conclusiones sobre el alto grado de éxito del Fisco en tribunales, ofreciendo varias hipótesis explicativas.

 

  1. Resultados

 

  1. A) Juicios donde se compromete el patrimonio fiscal [3]

En las causas de interés patrimonial, es decir, cuando se demanda una suma de dinero, el Fisco obtiene un amplio margen de victoria, sea demandante o demandado. Por ejemplo, el año 2016 se resolvieron 929 juicios, en que el Fisco era demandado, sin embargo éste sólo fue condenado en 297 oportunidades. En cambio, el mismo año los tribunales acogieron las pretensiones del Fisco como demandante en 143 veces de un total de 160 causas.

De este modo, los gráficos 1 y 2 muestran que cuando el Fisco es demandado por un particular, dos de cada tres demandas son rechazadas en perjuicio del ciudadano. Por tanto, éstos ganan apenas un 29% de las veces frente al CDE. Por el contrario, cuando el Fisco es demandante, los números se invierten y éste gana un 77% de las veces.

Ahora bien, desagregados los porcentajes de éxito del CDE por año, los datos muestran que el éxito se mantiene estable. En el gráfico 3 observamos un incremento en el éxito de las demandas presentadas por el Fisco, conforme pasa el tiempo. Por el contrario, si desagregamos el porcentaje de éxito de los particulares, el mismo gráfico muestra que los tribunales son estables en su actitud de rechazar las demandas contra el Fisco.

 

Hasta este punto se ha considerado la cantidad de demandas acogidas y rechazadas, sin referencia a los montos demandados. En los siguientes gráficos se muestra que cuando los particulares demandan al Fisco, las decisiones judiciales difieren notoriamente según la entidad del monto involucrado. Lo anterior puede analizarse de dos maneras: atendiendo a los porcentajes de recupero, o bien, las posibilidades binarias de éxito o fracaso.

Comparemos, en primer lugar, los porcentajes de recupero, es decir, la relación entre el monto total demandado y el monto efectivamente condenado a pagar. A modo de ejemplo, el año 2015 los tribunales de justicia resolvieron un total de 714 causas contra el Estado. Los montos pedidos ascendían a un total de $469.349.578.791. Ahora bien, los juzgados sólo acogieron 174 demandas contra el Fisco por un total de $18.798.764.298. Lo anterior, representa el 4% de las sumas exigidas contra el Estado. En contraste, el 2015, el Fisco obtuvo el 92% de los dineros demandados.

Los gráficos 4 y 5 muestran una visión general del porcentaje de recupero según la posición procesal del Estado. Durante los años 2012 a 2016 los tribunales resolvieron causas donde los montos demandados por el Fisco ascendían a un total de $65.158.583.790. Los juzgados acogieron demandas a favor del CDE por $51.905.437.940. Esto representa un 80% de recupero. El mismo análisis arroja que el porcentaje de recupero es del 4% cuando un particular demanda al Fisco.

El gráfico 6 desagrega los resultados de recupero por año. Una vez más, encontramos una situación diferente según el rol judicial del Fisco. En efecto, cuando el Fisco es demandado, vemos tasas de recupero bajas a lo largo del tiempo en torno al 4%. La excepción es el año 2016, en que la tasa de recupero se duplica hasta llegar a un 8%, lo cual está todavía muy por debajo de los montos obtenidos por el Fisco. En efecto, tratándose del Fisco como demandante, observamos una tendencia a la baja entre 2012 y 2014 desde un 66% a un 20%. Luego, a partir de este último año se revierte la tendencia y llegamos a los altos índices de recupero que rondan en el 90%.

 

El gráfico 7 muestra las posibilidades binarias de éxito o fracaso según los montos exigidos, es decir, si un menor o mayor monto demandado incide en el resultado. Así, vemos que independientemente de la suma de dinero que demanden los particulares, estos tienen una probabilidad de éxito cercana al 29% en la mayoría de los tramos. El Fisco, por su parte, tiene una probabilidad de triunfo en torno al 77% en casi todos los tramos. La única excepción a lo anterior son las demandas por un monto menor a $100.000, en cuyo caso los porcentajes de éxito del Fisco se equiparan con los particulares.

El gráfico 8 analiza los porcentajes de recupero en razón del monto demandado, en donde encontramos diferencias importantes. En efecto, a medida que los particulares exigen más dinero, estos obtienen porcentajes de recupero decrecientes. Lo anterior muestra una tendencia de los tribunales a fallar en contra de los particulares conforme aumenta el monto demandado. Por el contrario, cuando el Fisco demanda, la tendencia de los tribunales es conceder siempre una indemnización igual o mayor al 90% del monto originalmente solicitado, con independencia de la suma demandada.

De este modo, encontramos que el tramo inferior, esto es, demandas por montos inferiores a $100.000, los porcentajes de recupero del Fisco y de los particulares se encuentran equiparados. En cambio, en el tramo superior, o sea, demandas que implicaban montos sobre los $500.000.000, la diferencia entre uno y otro llega a los 87 puntos porcentuales.

Los gráficos 9, 10 y 11 muestran la distribución de las causas según el porcentaje concedido por el juez en relación con el monto inicial demandado. Cuando el particular demanda al Fisco, por regla general los tribunales no otorgan nada (0%), o bien, menos del 50% de las cifras pedidas. En cambio, cuando el Fisco demanda, entonces la tendencia es concederle un 100% de lo demandado, o sea, el total. De este modo, durante el período 2012-2016, sólo en 171 oportunidades algún particular obtuvo el 100% de la indemnización que reclamó. Por el contrario, el Fisco en 856 oportunidades obtuvo el 100% de la indemnización. En consecuencia, el Fisco en un 88,42% de las veces obtuvo el total de los montos demandados. En cambio, para los particulares solo 15,8% de las veces obtuvieron el total del dinero requerido.

Analicemos ahora cómo se distribuyen las condenas que el Fisco debe pagar a favor de los particulares. Si observamos el gráfico 12, podemos comprobar que el mayor número de condenas se encuentra entre el tramo de los $1.000.000 a los $100.000.000, con un total de 737 condenas. Respecto al tramo de $1.000.000 a $10.000.000, la condena promedio contra el CDE es de $2.509.781. En cuanto al intervalo de $10.000.000 a $100.000.000, la condena promedio contra el Fisco es de $15.189.148.

Por su parte, el gráfico 13 muestra la distribución de las condenas que los particulares deben pagar a favor del Fisco. De este modo, se observa que el rango de 1.000.000 a 100.000.000 concentra un total de 678 sentencias. Respecto al tramo de $1.000.000 a $10.000.000, la condena promedio contra el particular es de $3.663.634. En cuanto al intervalo de $10.000.000 a $100.000.000, la condena promedio contra el ciudadano es de $24.312.992. Por tanto, al comparar los mismos tramos se obtiene que el Fisco en promedio obtiene condenas superiores a los particulares en $1.150.000 —tramo uno a diez millones— y de $9.123.844 —tramo entre diez a cien millones—.

Por último, se muestran algunos de los resultados anteriores desglosados por procuraduría fiscal. El CDE cuenta con 17 procuradurías a lo largo del país, las cuales se distribuyen según los territorios jurisdiccionales de las cortes de apelaciones. En otras palabras, a cada corte de apelaciones le corresponde una procuraduría fiscal. Se comprueban algunas diferencias relevantes entre unas y otras procuradurías. De este modo, el gráfico 14 muestra que, por ejemplo, la procuraduría fiscal de Rancagua sólo falló a favor del Fisco el 31% de las veces, mientras que las de Copiapó y Talca fallaron un 99% de las oportunidades en pro del Estado.[4]

El gráfico 15 refleja el porcentaje de recupero del Fisco según procuraduría fiscal. Las procuradurías donde los particulares tienen el más bajo porcentaje de recupero son Arica, Copiapó, Valparaíso y Coyhaique. Por su parte, durante los años 2012 a 2016 el Fisco recupero el 99% de las sumas exigidas en las procuradurías de Copiapó y Talca.

Finalmente, el gráfico 16 muestra el desgloce por región del porcentaje de veces que el Fisco obtuvo el total de lo demandado. Así, vemos que las procuradurías más efectivas en defender los intereses del Estado fueron La Serena, Copiapó y Arica. En cambio, en las procuradurías de Rancagua y Punta Arenas solo el 30% de las oportunidades el Fisco obtuvo el total de lo demandado.

 

  1. B) Juicios no patrimoniales (penales y administrativos)

 

A continuación, se escrutan los resultados del Consejo de Defensa del Estado, en juicios penales[5] y administrativos[6], en los cuales no está comprometido el patrimonio fiscal. Al igual que respecto de las demandas patrimoniales, litigar contra el Estado en estas materias es difícil. El CDE ganó nueve de cada diez juicios durante los años 2012 a 2016, tanto en materia penal como administrativa. Según vemos en el gráfico 17, el CDE ganó el 87% de las veces en materia penal. De igual forma, el gráfico 18 muestra que fisco obtuvo una sentencia favorable el 92% de las veces en materias contencioso administrativas.

  1. C) Transacciones fiscales[7]

La transacción es un acuerdo que previene un eventual litigio, o bien, pone término a un juicio en curso. Las partes que transigen fijan los términos del arreglo según las expectativas futuras de ganancia o pérdida. Por tanto, al ser incierto el resultado de un litigioso es lógico que las partes cedan en sus pretensiones iniciales con tal de obtener certeza y evitar el riesgo de pérdida.

El éxito del Consejo de Defensa del Estado en tribunales es conocido y asumido en el  mundo judicial. En efecto, las cifras y porcentajes relativos a transacciones judiciales prueban que el Fisco es consciente de ser imbatible en tribunales, mientras que los particulares conocen de antemano las escasas posibilidades que su demanda sea acogida. Con todo, los resultados son algo menos favorable para el Fisco cuando se los compara con lo obtenido en los tribunales. Es decir, el Estado asume un costo al transigir, pero no deja por ello de imponer de obtener amplias ganancias.

En efecto, al analizar las transacciones donde participó el Fisco, sea como demandante o demandado, las cifras muestran que el factor de aleatoriedad que fomenta un acuerdo entre las partes es nulo. El Estado impone su voluntad. Lo anterior se explicaría en que los abogados litigantes y el Fisco, saben que los tribunales fallan a favor de este último. Así, lo más probable es que las partes transijan solamente para evitar los costos de un litigio.

Los gráficos 19, 20 y 21 comparan las cifras demandadas con las cifras transigidas y el porcentaje de recupero en transacciones celebradas durante los años 2012 y 2013. Del total de montos transigidos durante los años 2012 a 2013, el Fisco tuvo un recupero en promedio del 80%, mientras que los particulares un 12%. Esta diferencia de 68 puntos porcentuales refleja la posición negociadora del Estado y las bajas expectativas de los particulares.

Finalmente, el gráfico 22 contrasta el porcentaje de recupero de un particular en juicio versus una transacción, mostrando que al particular le es más favorable transigir que litigar contra el Fisco. En efecto, tomado los años 2012, 2013 y 2014 los particulares mediante transacción recuperaron un 11,56%. Por el contrario en juicio el recupero fue del 3,33%. En otras palabras, al transigir, el Fisco asume un costo al obtener menos que lo que obtendría yendo a juicio. No obstante, los resultados de las transacciones siguen siendo muy ventajosos para el Estado.

  1. Conclusiones

Los gráficos expuestos indican que el Fisco tiene una alta probabilidad de éxito y, cuando se trata de juicios civiles, una gran posibilidad de obtener todo el monto que demandó originalmente En contraste, el particular tiene una baja probabilidad de ganar y, tratándose de juicios pecuniarios, en caso de ganar sólo obtendrá una pequeña fracción de lo exigido originalmente.

¿Cómo se explica el éxito del fisco? Es posible proponer tres hipótesis: qué los abogados del Consejo de Defensa del Estado posean capacidades excepcionales en conocimientos jurídicos y estrategias de litigación; que el Estado demande sólo causas que por su naturaleza  y materia tengan un alto porcentaje de éxito; y que exista un sesgo judicial, es decir, una tendencia de los jueces a fallar a favor del Fisco. Como veremos, ninguna de estas tres hipótesis es descartable y es probable que las tres tengan alguna incidencia en la producción del fenómeno. Con todo, sólo la última —un sesgo judicial favorable al fisco— es criticable por cuanto que, de ser efectiva, implica que los jueces no resuelven de manera imparcial e independiente.

La primera hipótesis cuenta con algunas consideraciones a su favor y otras en contra. Por una parte, los abogados litigantes del CDE cuentan con sueldos competitivos, lo cual hace presumir que la institución pueda atraer a buenos profesionales[8].  Por otra parte, los abogados del CDE llevan un gran número de causas, lo cual les entrega mucha experiencia. Con todo, este último aspecto podría considerarse como un elemento en contra de esta hipótesis, argumentándose que los abogados del CDE tienen una alta carga de trabajo. En efecto, el año 2014 un abogado promedio del CDE era responsable de 125 causas. Luego, en palabras de María Eugenia Manaud, actual presidente del CDE, “entre 2014 y 2017 el número de juicios aumentó en 43%, mientras nuestra dotación de abogados se mantuvo prácticamente igual, con un promedio de 180 profesionales litigantes”[9]. Como fuere, no existe evidencia concluyente que permita explicar el éxito del CDE exclusivamente por las habilidades excepcionales de sus abogados.

La segunda hipótesis es relevante. Puede ocurrir que los particulares sean tremendamente temerarios al momento de demandar el Fisco. Por otro lado, también es posible que el Estado demande sólo en juicios con altas probabilidades de ganancia. Ahora bien, para afirmar o rechazar esta tesis de manera conclusiva, sería necesario estudiar los detalles de los juicios fiscales, es decir, las partes involucradas, la materia, los hechos del caso y el sustento jurídico de la acción. Sólo con dicha información es posible determinar si el éxito del Fisco responde a las características de los litigios que el CDE y los particulares eligen para demandar.

A lo anterior debe agregarse que del hecho de que las demandas contra el Fisco tripliquen en número a las demandas presentadas por el Estado, no puede concluirse nada. Ello podría deberse a que el Fisco es más cauteloso que los particulares a la hora de recurrir a los tribunales, pero muy probablemente se deba, más bien, al hecho de que buena parte de las demandas del Fisco están centralizadas en el CDE, mientras que los intereses de los particulares están dispersos. Nada de lo anterior nos permite concluir algo respecto de la calidad de las demandas presentadas por uno y otro lado.

En último lugar se encuentra la hipótesis de que el éxito del Fisco se debe a un sesgo judicial. Los datos analizados hacen posible  esta explicación. El sustento se debe buscar en los números del Fisco como demandante. En efecto, la posición procesal de demandante es por definición desventajosa, porque quien interpone una demanda debe acreditar los hechos que sustentan la acción, así como demostrar que su interpretación de la norma es correcta.  Siempre es más difícil probar hechos y construir argumentos a favor, que refutar. Además, el demandante tiene la carga de que el litigio progrese, lo cual implica un costo y esfuerzo adicional. En síntesis, las propias leyes ponen al demandante en una situación más ardua que al demandado. Lo anterior, se traduce en que el demandante tenga menor probabilidad de éxito.

Sin embargo, las estadísticas muestran que lo anterior no es aplicable al CDE. El Fisco como demandante es imbatible. En efecto, su probabilidad de éxito es del 77% en juicios civiles patrimoniales y con un porcentaje de recupero del 79,66%. A lo anterior debe agregarse que el CDE en el 88,42% de las veces obtiene el total del monto demandado. También es relevante que el porcentaje de recupero no disminuye a medida que aumenta la suma demandada; al contrario de lo que ocurre con el particular, para quien a mayor monto exigido, menor será su porcentaje de recupero. Los porcentajes de éxito del Fisco son tan elevados, que resulta difícil explicar dicho éxito únicamente a las características de las causas que el Estado decide demandar y la calidad de los abogados que las llevan adelante.

Ahora bien, mientras que las dos primeras hipótesis debieran valorarse de manera neutra o positiva, la tercera hipótesis, de ser efectiva, es sumamente criticable. La tarea de los jueces no es cuidar el erario público sino que hacer justicia de manera imparcial y con apego a las leyes. La sola inclinación a fallar a favor del Fisco so pretexto de cuidar el interés general debe entenderse reñido con los deberes de independencia e imparcialidad exigidos a los jueces. Los intereses de los particulares no son medios sacrificables a favor de la salud fiscal, por mucho que ésta nos interese a todos.

Para cuidar el erario público la Administración Pública cuenta con una amplia institucionalidad, la cual incluye a la Dirección de Presupuestos, la Tesorería General de la República y el Servicio de Impuestos Internos, entre otros. En materia judicial, específicamente, el propio Consejo de Defensa del Estado cumple la función de velar por los intereses del Fisco. Pero si el legislador no ha querido hacer del CDE una instancia jurisdiccional es precisamente porque éste es una parte interesada que no cuenta con incentivos para cautelar también el interés de los particulares. No es admisible, por tanto, que los Tribunales de Justicia soslayen esta circunstancia y se comporte, ellos también, como guardianes de la billetera del Estado. De ser efectivo lo anterior, entonces se sigue que los ciudadanos se encuentran desprotegidos frente al Fisco, no encontrando en los jueces una instancia de justicia imparcial y desinteresada.

[1] El artículo 2° de la Ley Orgánica del CDE establece: Art. 2. El Consejo de Defensa del Estado tiene por objeto, principalmente, la defensa judicial de los intereses del Estado”. A lo largo del estudio utilizaremos los conceptos de Fisco, Estado y Consejo de Defensa como sinónimos.

[2] Mediante la solicitud de información por el portal de transparencia N° AX001t0000435, se solicitó al CDE las bases de datos utilizadas para confeccionar las cuentas públicas desde el 2011 hasta el 2016. El 5 de febrero de 2018, a través del Ord. N°00376, el CDE hizo entrega de los datos requeridos.

[3] Las bases de datos entregadas por el Consejo no indican el detalle de la causa, en cuanto al rol asignado en el tribunal o la materia específica. Ahora bien, en las cuentas públicas del CDE se mencionan los siguientes tipos de litigios: juicios indemnizatorios, juicios ejecutivos, reclamos indemnizatorios por expropiación, juicios laborales (despido injustificado y tutela de derechos), juicios penales patrimoniales y juicios administrativos patrimoniales.

[4] Debido al dispar número de causas que cada procuraduría tiene a su cargo no es posible establecer tendencias. Por ejemplo, durante los años 2012 a 2016 se resolvieron 1162 causas a cargo de la procuraduría fiscal de Santiago, mientras que durante el mismo período se resolvieron 30 causas a cargo de la procuraduría fiscal de Copiapó.

[5] Esto incluye entre otros: juicios por malversación de caudales públicos, fraude al fisco, cohecho y falsificación de documento público.

[6] Entre las materias administrativas se encuentra: recursos de protección, nulidad de derecho público, infracción al código de aguas, acción de impugnación de contratación pública, reclamación de multa, recurso de inaplicabilidad y nulidad de resoluciones administrativas.

[7] En la información entregado por el CDE respecto a las transacciones, sólo contamos con la información de los años 2012 a 2014 (Fisco demandado) y los años 2012 a 2013 (Fisco demandante).

[8] Conforme a los datos provistos por la página http://www.cde.cl/transparencia/, el sueldo bruto de un abogado litigante oscila entre los dos y los cuatro millones de pesos, aproximadamente.

[9] Manaud Tapia, María Eugenia, “El CDE del futuro” en Cartas de El Mercurio, 8 de abril de 2018.