¿Qué rol les cabe a los jueces frente al desarrollo? La pregunta es curiosa. Según aprendimos en clases de educación cívica, los jueces se limitan a aplicar la ley. ¿Por qué habrían de preocuparse por el desarrollo? ¿No es ello una preocupación de los órganos políticos? Sin embargo, la realidad parece contradecir esta intuición. Crecientemente, los jueces van adentrándose en las políticas públicas y en las definiciones ideológicas centrales a una sociedad democrática, asuntos que debieran estar entregados a la deliberación democrática.

Pues bien, en octubre de 2018 se realizó una cumbre de presidentes, ministros y jueces de Cortes Internacionales, Cortes Supremas y Tribunales Constitucionales, con ocasión de la reunión del G20 en Buenos Aires, denominada J20. Su propósito fue, precisamente, reflexionar sobre el papel que les cabe a los jueces en la construcción de un consenso para el desarrollo equitativo y sustentable.

El discurso de inauguración de la instancia ─recientemente publicado por el Observatorio Judicial y distribuido a todos los miembros de nuestros tribunales superiores de justicia─ fue pronunciado por el presidente de la Corte Suprema de la Nación Argentina, don Carlos Rosenktranz, y se tituló “Sin reglas no hay desarrollo equitativo ni sustentable”. El documento publicado también cuenta con el discurso del ministro de la High Court de Inglaterra y Gales, Sir Peter Gross.

El desarrollo, afirma el juez Rosenkranz, es equitativo cuando genera beneficios para todos los miembros de la comunidad; y es sustentable si el modo de cooperación es suficientemente fértil para generar los hábitos de conducta para que dicha cooperación perdure en el tiempo. Esto no debiera tomarse como una defensa de ideas de izquierda o de derecha, sino que como una simple constatación: cualquiera sea el esquema de cooperación al que se arribe, deberá responder a las preguntas de cómo se producen y cómo se distribuyen los beneficios de dicha cooperación. Este será, precisamente, el contenido de la deliberación democrática.

Pero sea cual fuere el resultado arribado, lo cierto es que para que éste pueda sostenerse en el tiempo y, aún más, para que pueda darse siquiera el proceso deliberativo que lo produce, se requiere un conjunto de reglas claras. “Sin reglas no hay desarrollo equitativo y sustentable posible ─dice Rosenkrantz─ por la sencilla razón de que solo las reglas pueden estructurar la cooperación. Sin reglas es imposible, por un lado, generar los incentivos para que las interacciones de los miembros de una sociedad sean cooperativas y, por el otro, diseñar los mecanismos necesarios para distribuir los beneficios de la cooperación”

En este esquema, los jueces son los custodios de las reglas. Obviamente, muchos jueces preferirían ser sus artífices. Pero entonces no tendríamos reglas, sino que decisiones siempre cambiantes conforme a la opinión del juez. En cambio, fallar conforme a reglas es la única manera en que el juez puede respetar la igualdad y la libertad de los ciudadanos.

Lejos de disminuir la tarea del juez, el ministro Rosenkrantz le encomienda una tarea muy difícil, “pues nos exige la independencia más difícil de honrar. Nos exige la independencia de nuestras propias convicciones ideológicas y políticas”. El juez no es la boca pasiva y mecánica de la ley, sino que un intérprete que, en la difícil tarea de aplicar el derecho integrando normas y resolviendo vacíos y contradicciones, hace “un esfuerzo constante, honesto e inteligente por auto-restringirse, por poner sus visiones partisanas a un lado, por entender que no todo lo que nos gustaría es jurídicamente exigible”.

Cuando ello ocurre, el juez permite que todos los miembros de la sociedad puedan reconocer las reglas como propias y no como una expresión de sus propias opiniones ideológicas o políticas.

Rosenkrantz reconoce que nuestros poderes judiciales han sido pensados para resolver problemas con una estructura demasiado rígida, que cruje frente a problemas complejos y multicausales. Estos producen efectos sistémicos e involucran a múltiples actores, muchos de ellos fuera del juicio. Pero precisamente es aquí donde los órganos democráticos son quienes se encuentran mejor capacitados para resolver los conflictos, debiendo el juez custodiar la vigencia del acuerdo democrático.

Idealmente, en una república sana estas nociones debieran darse por descontado. Pero, de hecho, la realidad de muchos países, incluyendo el nuestro, dista cada día más de este estándar. Queriendo participar más activamente en el desarrollo, más y más jueces desdibujan la línea entre la política y la actividad jurisdiccional. Pocos, como el juez Rosenkrantz, se dan cuenta que ello implica abandonar la custodia de las reglas y con ello, tanto el ideal del juez independiente e imparcial, como la condición fundamental que hace posible el desarrollo.